Recht

Gesetzeskonforme Zusammenarbeit von Dentallabor und Praxis

Strafbare Korruption oder vorteilhafte Kooperation? – Teil 2

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Kooperationen sind im Gesundheitswesen für eine moderne, dem Standard entsprechende Gesundheitsversorgung unerlässlich. Doch wo endet eine einfache Kooperation zwischen Zahntechniker und Zahnarzt und wo beginnt strafbare Korruption? Nachdem im 1. Teil des Beitrags (www.zmk-aktuell.de/meyer) die gesetzlichen Grundlagen dargelegt wurden und auf die Bestimmungen zu Laborrechnungsskonti und Rabatten in Zusammenhang mit der Materialbeschaffung und dem Heilmittelwerberecht eingegangen wurde, widmet sich der 2. Teil Kooperationskonstellationen im Zusammenhang mit Partnerfactoring, Unternehmensbeteiligungen und Aligner-Behandlungen.

Dort, wo verschiedene Akteure des Gesundheitswesens zusammenarbeiten wie etwa im Falle von Zahntechnikern und Zahnärzten, kann es im Sinne des Gesetzes zu unerwünschten Formen der Kooperation kommen. Diese fallen in den Bereich der strafbaren Korruption. Bereits im Jahr 2016 wurden daher mit den §§ 299a und 299b StGB neue Strafvorschriften zur Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen geschaffen, um unerwünschte Kooperationsmodelle zu unterbinden. Strafverfahren im Zusammenhang mit den §§ 299a ff. StGB haben die Gerichte auch mehr als 5 Jahre nach Inkrafttreten der Vorschriften in überschaubarem Maße beschäftigt.

Gerichtsentscheidungen hierzu sind nur vereinzelt auszumachen [15]. Die polizeilich registrierten Straftaten nach § 299a StGB liegen laut Bundeskriminalamt betreffend das Jahr 2020 bundesweit bei 165. Die Zahl ist gegenüber dem Vorjahr angestiegen, wobei jedoch einige Fälle offenbar gleichgelagerte Ermittlungsverfahren in Niedersachsen in Bezug auf Verordnungen von Arznei- und Medizinmitteln betreffen [16]. Dass es nicht mehr Verfahren gibt, dürfte auch daran liegen, dass Korruption in der Regel im Verborgenen stattfindet und es den Strafverfolgungsbehörden schon deshalb häufig nicht oder nur mit sehr hohem Aufwand gelingt, korruptive Abreden nachzuweisen.

Dennoch ist die Signalwirkung solcher Vorschriften nicht zu unterschätzen. Schon die bloße Strafandrohung kann dazu führen, dass bestimmte Formen der Zusammenarbeit gar nicht mehr eingegangen werden, was sich am Beispiel des sog. Partnerfactorings zeigen lässt. Auch wenn diese Kooperationsform möglicherweise schon vorher auf Grundlage sozial- und berufsrechtlicher Vorgaben als kritisch einzustufen war, führte erst die mit den §§ 299a ff. StGB verbundene Strafandrohung dazu, dass vor diesem Modell gewarnt wurde [17].

Das Partnerfactoring wird von den meisten Factoring-Unternehmen nicht mehr angeboten [18], ohne dass es zu Ermittlungsverfahren hierzu gekommen ist. Daran lässt sich die Wirkung der Strafandrohungen ablesen. Im Folgenden soll auf diese Kooperation sowie jene im Zusammenhang mit Aligner-Behandlungen eingegangen werden. Des Weiteren treten unterschiedliche Formen von Unternehmensbeteiligungen in den Fokus der Betrachtung.

Partnerfactoring

Beim bereits erwähnten Partnerfactoring beteiligt sich der Zahntechniker an den Kosten, die einem Zahnarzt dadurch entstehen, dass er seine Forderung gegen den Patienten an ein Inkassounternehmen abtritt [31]. Der Zahntechniker trägt den Teil der Factoring-Kosten, die auf den Rechnungsteil für zahntechnische Leistungen entfallen. Dies scheint auf den ersten Blick interessengerecht. Allerdings ist der Zahntechniker kein Vertragspartner des Patienten, sondern allein des Zahnarztes. Deshalb erhält er von diesem auch seine Vergütung – und zwar unabhängig davon, ob der Patient den Zahnarzt bezahlt oder nicht.

Er trägt damit auch kein Insolvenzrisiko des Patienten, das er an die Factoring-Gesellschaft abgeben würde, sodass er aus der Kooperation keinen Vorteil zieht. Einzig und allein der Zahnarzt erlangt damit einen Vorteil im Rahmen dieser Kooperation. Unter dem Strich betrachtet stellt sich diese Beteiligung damit als nichts anderes als eine Bezuschussung für den Zahnarzt dar. Die im Zusammenhang mit dem Bezug zahntechnischer Leistungen entstehenden Kosten werden für ihn geringer [32]. Unabhängig von der Frage einer Weitergabepflicht, weil dies wohl als ein Rabatt zu werten ist, rückt diese Konstellation in den Dunstkreis der Korruption, wenn die Factoring-Beteiligung an weitere Aufträge gekoppelt wird.

Kooperationen bei der Aligner-Behandlung

Aktuell werden auch Vertriebsmodelle rechtlich diskutiert, bei denen gewerbliche Anbieter Zahnschienen zur Korrektur von Zahnfehlstellungen anbieten [33]. Der Erstkontakt des Patienten kommt mit diesem Anbieter zustande. Patienten werden dann teils zu einem kooperierenden Zahnarzt geschickt, der eine Beratung durchführt und notwendige Behandlungsunterlagen erstellen soll; für diese Tätigkeit erhalten die Zahnärzte ein Honorar [34].

Die Zahnschienen werden sodann durch den gewerblichen Anbieter gefertigt und von dort den Kunden zur Verfügung gestellt. Von den Zahnärztekammern wurden hier unter anderem mögliche Verstöße gegen Zuweisungsverbote gesehen [35]. Hinterfragt werden könnte aber auch, ob dies in Übereinstimmung mit dem Zahnheilkundegesetz steht [36].

In einigen Konstellationen ist ein Zahnarzt sogar überhaupt nicht eingebunden. Das Abdruckmaterial wird an den Patienten nach Hause geschickt [37]. Kritisiert wird hier u.a. das Fehlen einer ordnungsgemäßen Diagnostik und einer regelmäßigen klinischen Überwachung, was erhebliche Risiken für die Patientengesundheit zur Folge haben kann [38].

Zur Einordnung dieser Konstellation in das Korruptionsrecht ist Folgendes anzumerken: § 299a StGB setzt in seinem Tatbestand voraus, dass der Heilberufsangehörige einen Vorteil erhält und im Gegenzug eine Bevorzugung (z.B. Zuführung) vornimmt. Das o.g. Modell sieht aber den umgekehrten Fall vor. Der Erstkontakt des Patienten (und auch der Abschluss eines Vertrages) erfolgt mit dem gewerblichen Anbieter. Dieser schickt dann die Patienten zum Zahnarzt – und nicht umgekehrt. Dies entspricht nicht der von § 299a StGB sanktionierten Konstellation, denn Zahnärzte nehmen hier gerade keine Zuführung von Patienten vor. Sie machen sich daher insoweit auch nicht strafbar. Das bedeutet allerdings nicht, dass demzufolge die Kooperation rechtmäßig sein muss. Sie kann gleichwohl gegen sozial- oder berufsrechtliche Vorgaben verstoßen.

So ist bspw. das Zuweisungsverbot in der Musterberufsordnung der Zahnärzte (MBO-Z) weiter gefasst. Nach § 2 Abs. 8 MBO-Z ist es dem Zahnarzt nicht gestattet, für die Zuweisung und Vermittlung von Patienten etwaige Vorteile zu fordern, sich versprechen oder gewähren zu lassen, selbst zu versprechen oder zu gewähren. Hiernach ist es dem Zahnarzt – anders als im Fall des § 299a StGB – auch untersagt, für eine Zuweisung (an ihn) einen Vorteil zu gewähren.

Bliebe dabei noch zu klären, worin der an den Anbieter gewährte Vorteil konkret besteht. Zum Teil wird er darin gesehen, dass das zahnärztliche Honorar unter den üblichen Gebühren liegt, woraus der gewerbliche Anbieter einen Vorteil ziehen könnte [39]. Einige Zahnärztekammern haben jedenfalls – mit unterschiedlichen Begründungen – bereits berufsrechtliche Verfahren gegen ihre Kammermitglieder eingeleitet [40].

Unternehmensbeteiligungen

Ein genauerer Blick lohnt sich vor dem Hintergrund der §§ 299a ff. StGB auch für Unternehmensbeteiligungen. In der Grundkonstellation geht es darum, dass z.B. ein Zahnarzt an einer Gesellschaft, die ein Dentallabor betreibt, beteiligt ist bzw. eine solche Gesellschaft selbst gründet.

Das „korruptionsrechtliche“ Problem

Grundsätzlich gilt zunächst, dass sich auch ein Heilberufsangehöriger am Wirtschaftsleben beteiligen darf und für ihn deshalb selbstverständlich auch Kooperations- und Beteiligungsformen möglich sind, selbst wenn Bezugspunkte zur eigenen heilberuflichen Tätigkeit bestehen [41]. Dies wirft die Frage auf, worin dann konkret die Probleme bei Unternehmensbeteiligungen liegen können.

Beteiligungen können insbesondere dort berufs-, sozial- und auch strafrechtlich problematisch werden, wo ein Bezug zur Versorgung der eigenen Patienten besteht. Denn in diesen Fällen verdient der Heilberufsangehörige ggf. zusätzlich an den für die weitere Versorgung notwendigen Leistungen mit – obwohl sie durch jemand anders erbracht werden. Doch was hat dies mit einer Korruption zu tun? Die für eine Korruption bereits genannte typische Unrechtsvereinbarung kommt hier zwischen der rechtlich betrachtet eigenständigen Laborgemeinschaft als juristische Person und dem Zahnarzt als natürliche Person zustande.

Ausgetauscht werden im Rahmen dieser Unrechtsvereinbarung Auftragserteilung gegen einen finanziellen Vorteil in Form einer Gewinnbeteiligung. Das spezifische Problem, das nach der Intention des Gesetzgebers vermieden werden soll, betrifft die Auswahlentscheidung. Wenn für die Versorgung eines Patienten z.B. zahntechnische Leistungen erforderlich sind, die der Zahnarzt nicht selbst erbringt, muss er diese auf dem Angebotsmarkt für Zahntechnik einkaufen. Er entscheidet darüber, welches Labor den Auftrag erhält. Diese Entscheidung erfolgt erstens in einem Wettbewerbsfeld und hat zweitens medizinische Auswirkungen für den Patienten.

Wie bereits gesehen, geht es bei den §§ 299a ff. StGB darum, den fairen Wettbewerb zu schützen, aber auch medizinische Entscheidungsspielräume frei von rein finanziellen Interessen zu halten. Wenn aber ein Dentallabor nur deshalb ausgewählt wird, weil der Zahnarzt einen Vorteil aus der Gewinnbeteiligung erhält, fällt diese Auswahlentscheidung weder nach medizinischen Gründen noch hat sich der beste Anbieter im Wettbewerb durchgesetzt. Es wird der Anbieter gewählt, der einen zusätzlichen Vorteil bietet, nämlich über die mit der Beteiligung verbundene Gewinnausschüttung.

In diesem Fall passiert das, was eigentlich verhindert werden soll: Rein finanzielle Aspekte haben die medizinische Entscheidung geleitet. Das bedeutet allerdings auch, dass aus einer nach ausschließlich medizinischen Kriterien korrekt getroffenen Auswahlentscheidung kein Strafbarkeitsvorwurf folgen kann – auch wenn an dem ausgewählten Labor eine Gewinnbeteiligung besteht. Hier ist jedoch vor vorschnellen Begründungen zu warnen. Der medizinische Grund muss in jedem einzelnen Fall nachweisbar sein und es muss begründet werden können, warum genau dieser – und kein anderer – Anbieter für die Leistung infrage kommt. Ob diese Voraussetzungen im zahntechnischen Bereich regelhaft vorliegen können, bedarf einer besonders kritischen Betrachtung.

Sonderfall: Praxiseigene Labore

Gesondert zu betrachten sind praxiseigene Labore. Diese sind berufsrechtlich erlaubt, wie etwa auch § 11 der Musterberufsordnung der Bundeszahnärztekammer statuiert. Der Zahnarzt erbringt die zahntechnischen Leistungen in diesem Fall ausschließlich für seine eigenen Patienten selbst. Der Betrieb eines eigenen Labors stellt eine berufsrechtliche Privilegierung bei der Zusammenarbeit mit den Gesundheitshandwerken dar, die keinem anderen ärztlichen Heilberuf zukommt.

Fachärzte für Hals-Nasen-Ohren- oder Augenheilkunde können die Leistungen des Hörakustikers bzw. Optikers nicht in dieser Form vollständig erbringen. Eine Korruptionskonstellation im Sinne des Strafrechts liegt bei Betrieb eines Praxislabors grundsätzlich nicht vor. Denn der Zahnarzt erbringt die zahntechnischen Leistungen in eigener Verantwortung. Er fragt also keine Leistung auf dem Markt – wie in obigem Beispiel – nach, sondern erbringt sie selbst. Die „Auswahl“ des Praxislabors ist damit keine Wettbewerbsentscheidung, die von § 299a StGB aber vorausgesetzt wird [42]. Es kommt daher auch keine Unrechtsvereinbarung mit einer anderen (natürlichen bzw. juristischen) Person zustande [43].

Beteiligungen an Gewerbelaboren

Anders kann dies bei Beteiligungen an gewerblichen Laboren sein. Fragt der Zahnarzt zahntechnische Leistungen auf dem Markt nach, kommen grundsätzlich mehrere Gewerbelabore in Betracht. Wenn ein Zahnarzt aber dasjenige auswählt, an dem er eine Gewinnbeteiligung hält, besteht die erwähnte Problematik. Ob rechtlich betrachtet eine Unrechtsvereinbarung in Betracht kommt, hängt mit der Frage zusammen, ob sich diese Auswahlentscheidung spürbar auf die Höhe einer Gewinnbeteiligung auswirken kann. Denn nur dann, wenn sich ein eigener finanzieller Vorteil durch die Beauftragung des Labors bemerkbar macht, kann hierdurch die Auswahlentscheidung auch beeinflusst werden.

Der Zusammenhang zwischen dieser Auswahlentscheidung und dem Vorteil hängt dem Bundesgerichtshof zufolge von der Art der Gewinnbeteiligung ab. Wirkt sich die Auswahl des Labors unmittelbar auf die Höhe des Gewinns aus, etwa weil dieser direkt von der Anzahl der Zuweisungen bzw. Aufträge abhängt, ist eine Spürbarkeit gegeben [44]. Bei nur mittelbaren Gewinnausschüttungen hänge dies hingegen vom Gesamtumsatz des Unternehmens, dem Anteil der Verweisungen des (Zahn-)Arztes an diesem und der Höhe seiner Beteiligung ab [45].

Die Unzulässigkeit einer Beteiligung könne sich aber auch aus der Gesamthöhe der zufließenden Vorteile ergeben. Kurzum: Der Einzelfall ist entscheidend. Es gibt keine klar definierte Grenze, ab wann von einer Strafbarkeit ausgegangen werden muss. Dies gilt auch deshalb, weil im Gesetz ganz bewusst keine Bagatellfallgrenze vorgesehen wurde. Nur wenn aus sozialadäquaten Gründen die Annahme eines Vorteils nicht abgelehnt werden kann (z.B. sozial übliche Aufmerksamkeiten), liegen die Strafbarkeitsvoraussetzungen für eine Korruption nicht vor [46]. Dies lässt sich auf Unternehmensbeteiligungen allerdings nur schwerlich übertragen.

Es kommt also entscheidend darauf an, wie die Gewinnverteilung ausgestaltet ist. So gibt es Fallkonstellationen, die eindeutig im Bereich einer Strafbarkeit anzusiedeln sind, z.B. wenn sich der Gewinn je Auftrag um einen festen „Betrag X“ erhöht. Denn hier ist die Spürbarkeit auf die Gewinnausschüttung ganz klar gegeben. Demgegenüber gibt es aber auch Sachverhalte, die klar keiner Strafbarkeit unterliegen, z.B. die hierbei häufig angeführte Aktienbeteiligung an einem großen Pharma-Unternehmen. In solchen Fällen kann eine einzelne Medikamentenverordnung den Gewinn nicht spürbar beeinflussen [47].

Eine Vergleichbarkeit dieser Konstellation mit einer Beteiligung an einem Gewerbelabor ist allerdings nur schwer herzustellen. Dies liegt erstens an deutlich geringeren Umsatzzahlen als im Falle eines Pharmakonzerns, zweitens aber auch daran, dass der Wert einer in Auftrag gegebenen zahntechnischen Arbeit häufig deutlich höher liegt als eine „gewöhnliche“ Medikamentenverordnung. Dies hat zur Folge, dass sich damit auch das Verhältnis von Auftragswert zu Umsatzzahlen anders darstellt. Eine einzelne Zuweisung, Verordnung etc. kann sich deshalb eher spürbar auf einen Gewinnanteil auswirken als in dem Fall des Pharmakonzerns.

Deshalb ist es geboten, die jeweilige Fallkonstellation genau zu prüfen, um Strafbarkeitsrisiken ausschließen zu können. Es sollte betrachtet werden, wie sich ein typischer Auftrag an das Unternehmen auf den eigenen Gewinnanteil auswirken kann. Grundsätzlich gilt als „Faustregel“: Die Beteiligung ist rechtlich betrachtet unproblematischer, je höher der Gesamtumsatz des Unternehmens, aber je geringer die Auftragserteilungen an das Unternehmen und die Höhe der Beteiligung ausfällt. Dabei ist noch einmal klarzustellen: Die Gefahr einer Strafbarkeit droht nur, wenn das Labor mit Arbeiten zur Versorgung eigener Patienten beauftragt werden soll.

Ohne einen solchen Zusammenhang ist die Beteiligung an einem Labor möglich. Angesichts dessen dürfte sich in der Praxis nicht selten die Frage stellen, ob die Erwartungen von Zahnärzten an eine (zulässige) Unternehmensgründung oder -beteiligung überhaupt erfüllt werden können. Wer (nur) die eigenen Patienten versorgen möchte, hat die Möglichkeit, dies über ein praxiseigenes Labor zu tun.

Fazit

Auch wenn die Anzahl der Ermittlungsverfahren zu § 299a ff. StGB (noch) überschaubar ist, zeigen sich schon jetzt erste faktische Auswirkungen der Strafnormen im Bereich der Zusammenarbeit zwischen Zahnärzten und Zahntechnikern. Mit dem Partnerfactoring ist das erste Kooperationsmodell vom Markt verschwunden, andere Kooperationsformen, bspw. betreffend Aligner, sind in der Diskussion, aber noch nicht abschließend durch Gerichte bewertet worden.

Im Fall von Unternehmensbeteiligungen gibt es Kriterien, die bei einer rechtlichen Bewertung weiterhelfen können. Hier entscheidet der Einzelfall über die Einordnung als strafbar oder nicht, sodass eine genaue und kritische Prüfung zur Abwägung von Risiken zu empfehlen ist. Bei alledem sollte der Fokus aber nicht ausschließlich auf mögliche strafrechtliche Implikationen gelegt werden. Insbesondere die zahnärztlichen Kooperationspartner unterliegen auch berufs- und sozialrechtlichen Bestimmungen. Verstöße hiergegen können ebenfalls empfindliche Sanktionen zur Folge haben.

Aber auch nicht(zahn)ärztliche Kooperationspartner, wie Zahntechniker, können weitere Konsequenzen treffen. Verstößt eine Zusammenarbeit gegen eine berufs- oder sozialrechtliche Regelung, die im Wettbewerbsrecht als sog. Marktverhaltensregelung eingestuft wird (so z.B. Zuweisungsverbote), können sie wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen bspw. von konkurrierenden Anbietern gegenüberstehen. Ungeachtet dieser Risiken bleibt es dabei: Ein fairer Wettbewerb – insbesondere zum Vorteil der medizinischen Versorgung – ist erwünscht.

Näheres zum Autor des Fachbeitrages: Dr. Tobias Meyer



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