Strafbare Korruption oder vorteilhafte Kooperation? – Teil 1

Es ist ein erklärtes Ziel des Gesetzgebers, Wettbewerbselemente im Gesundheitswesen zu verankern. So trägt bspw. das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung [1] diese Absicht bereits im Namen. Wenn der Wettbewerb jedoch durch nicht erwünschte Absprachen beeinträchtigt wird, kann sich dies finanziell nachteilig für die Finanzierung des Gesundheitssystems auswirken. Darüber hinaus können sich Patienten auch nicht mehr auf die Richtigkeit einer getroffenen medizinischen Entscheidung verlassen, wenn sie befürchten müssen, dass versprochene Vorteile – und nicht medizinische Aspekte – die Entscheidungsfindung leiten.

Auch schon vor Bestehen der genannten strafrechtlichen Vorschriften gab es sozial- und berufsrechtliche Vorgaben, die eine solche Beeinflussung ausschließen sollten (z.B. § 73 Abs. 7 SGB V sowie die Zuweisungsverbote in den Berufsordnungen). Solche Regulierungen können medizinische Innovationen allerdings auch hemmen, wenn Kooperationspartner aus Angst vor Sanktionen von einer an sich sinnvollen Zusammenarbeit absehen [2]. Bevor sich mit den für den Bereich der Zahnmedizin und -technik relevanten Konstellationen befasst wird, soll ein kurzer Blick auf die Straftatbestände der §§ 299a und 299b StGB geworfen werden. Dies erleichtert eine Einordnung der praktisch relevanten Sachverhalte im Anschluss.

Sinn und Zweck der §§ 299a und 299b StGB

Im Wesentlichen besteht der Zweck einer Strafandrohung darin, bestimmte Rechtsgüter, die der Gesetzgeber als schützenswert ansieht, vor Beeinträchtigungen zu bewahren [3]. Die Kenntnis über die von einer Strafrechtsnorm geschützten Rechtsgüter ist deshalb hilfreich dabei, die Regelung rechtlich auszulegen und zu verstehen. Gerade bei Streitfragen können hieraus Hinweise dafür abgeleitet werden, was der Gesetzgeber konkret als strafwürdig erachtet.

Im Falle der §§ 299a ff. StGB ergeben sich die geschützten Rechtsgüter aus den Gesetzesmaterialien: Zunächst soll der faire Wettbewerb im Gesundheitswesen geschützt werden [4]. Dass sich Korruption negativ auf Wettbewerbsmechanismen auswirkt, liegt auf der Hand. Darüber hinaus sollen die §§ 299a ff. StGB das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen wahren [5]. Die genannte Integrität bedingt, dass medizinische Entscheidungen an medizinischen – und nicht vorrangig finanziellen – Kriterien auszurichten sind.

Der medizinische Entscheidungsspielraum soll frei von rein pekuniären Interessen bleiben. Diese Intention ist nicht neu. Zahlreiche sozial- und berufsrechtliche Vorgaben verfolgen diese ebenso, vor allem die sog. Zuweisungsverbote wie z.B. § 73 Abs. 7 SGB V [6]. Mit dem Inkrafttreten des § 299a StGB drohen jedoch bei einem Verstoß nunmehr neben disziplinar- und berufsrechtlichen Folgen auch strafrechtliche Sanktionen.

Der potenzielle Täterkreis

An einer (erfolgreichen) Korruption sind stets zwei Seiten beteiligt, eine „bestechende“ und eine „bestochene“, was sich in den Tatbeständen der §§ 299a („Bestechlichkeit“) und 299b StGB („Bestechung“) widerspiegelt. Täter des § 299a StGB können nur Angehörige eines Heilberufs sein, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert. Hierunter zu fassen sind Zahnärzte, deren Ausbildung in einer Approbationsordnung geregelt wird. Nicht hierunter fallen aber die Gesundheitshandwerke. Neben den Zahntechnikern sind dieser Kategorie auch Augenoptiker, Hörakustiker und Orthopädietechniker zuzurechnen. Bei deren Tätigkeiten handelt es sich zwar um ein zulassungspflichtiges Handwerk [7], nicht jedoch um einen Heilberuf [8]. Sie können damit schon vom Wortlaut her keine Täter des § 299a StGB sein, wohl aber des § 299b StGB [9]. Denn die „bestechende“ Seite setzt nach dem Gesetz keine besonderen Anforderungen an den Täter voraus.

Die Unrechtsvereinbarung

Die strafbare Korruption nach den §§ 299a ff. StGB setzt eine Unrechtsvereinbarung voraus. Sie ist das „Herzstück“ [10] einer Korruption und die „entscheidende Strafbarkeitsschwelle“ [11]. In ihr wird ein Vorteil mit einer (unlauteren) Bevorzugung im Wettbewerb verknüpft [12]. Voraussetzung des § 299a StGB ist es, dass der Heilberufsangehörige den Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt. Das hat zunächst zur Konsequenz, dass das alleinige Annehmen eines Vorteils noch nicht zu einer Strafbarkeit führt [13]. Es muss vielmehr eine Verknüpfung dieses Vorteils mit einer Bevorzugung, die im Gegenzug erfolgen soll, hergestellt werden. Dies muss nicht ausdrücklich vereinbart oder niedergeschrieben werden. Potenzielle Täter einer Korruption werden ohnehin die von ihnen beabsichtigte Vorgehensweise nur selten schriftlich fixieren. Es ist aber auch schon ein konkludentes Handeln ausreichend, um zu einer Unrechtsvereinbarung zu gelangen. 

Dabei muss Bevorzugungshandlung im Fall der §§ 299a ff. StGB mit
• einer Verordnung (von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten),
• einem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen bestimmt sind, oder
• einer Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial im Zusammenhang stehen.

Die Struktur dieser Unrechtsvereinbarung macht eines deutlich: Eine Strafbarkeit nach den §§ 299a ff. StGB kommt nur dort in Betracht, wo der Heilberufsangehörige Entscheidungsspielraum bei einer Auswahlentscheidung im Zusammenhang mit einer Verordnung, einem Bezug oder Zuführung hat und diese Möglichkeit zugunsten eines bestimmten Anbieters nutzt. Hier gilt es stets genau hinzuschauen.

So stellt zwar z.B. ein Facharzt für Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde Verordnungen über Hörgeräte aus, hierin wird jedoch kein bestimmter Hörakustiker bezeichnet. Die Verordnungsentscheidung kann deshalb insoweit nicht korrumpiert werden. Denkbar wäre jedoch, dass der Facharzt seine Patienten dahingehend beeinflusst, dass sie einen bestimmten Hörakustiker auswählen. Dann könnte eine Zuführung im Austauschverhältnis zu einem gewährten Vorteil vereinbart werden.

So hat jede Kooperation ihre Besonderheiten, die zu berücksichtigen sind. Bei einer Zusammenarbeit z.B. zwischen Zahnärzten und Zahntechnikern gilt insoweit: Zahnärzte stellen erst gar keine Verordnung in Bezug auf zahntechnische Leistungen aus. Sie können einem zahntechnischen Labor – anders als in dem eben genannten Beispiel – auch keine Patienten zuführen. Denn sie – und nicht der Patient – entscheiden darüber, mit welchem Labor kooperiert wird [14].

Es bleibt daher nur eine Bevorzugungshandlung bei Bezug von Medizinprodukten, worunter zahntechnische Leistungen im Regelfall fallen. Die Grundkonstellation einer Unrechtsvereinbarung sieht in diesem Verhältnis damit wie folgt aus: Es besteht ein Austauschverhältnis zwischen einer Bevorzugung bei Bezug von zahntechnischen Leistungen und der Gewährung eines Vorteils hierfür.

Praktische Auswirkungen und relevante Fallbeispiele

Anfragen aus den Zahnarztpraxen zeigen: Es besteht häufig Unsicherheit darüber, ob in bestimmten Fallkonstellationen bereits eine strafrechtliche Korruption vorliegt oder nicht. Zwar gibt es aus dem Bereich des Sozial-, Berufs- und Wettbewerbsrechts etliche Gerichtsentscheidungen, die sich mit korruptionsrelevanten Verhaltensweisen befassen und somit eine Hilfestellung geben können.

Die Grenzen zur strafrechtlichen Korruption sind aber nicht stets für jede Kooperationsform glasklar zu erkennen. Das gilt bspw. für Unternehmensbeteiligungen. Da es hier stets auf den Einzelfall ankommt, es also keine festen Grenzwerte gibt, wird man diese Unsicherheiten auch nicht gänzlich beseitigen können. Im Folgenden soll auf einige Konstellationen aus dem zahnärztlichen und -technischen Bereich näher eingegangen werden, in denen es häufig zu Nachfragen kommt.

Rabatte bei der Materialbeschaffung und das Heilmittelwerberecht

Verunsicherung besteht in der Zahnärzteschaft vor allem im Bereich der Materialbeschaffung. Hier ist es seit Langem gängig, dass Dentaldepots o.Ä. Vergünstigungen wie Rabatte oder Zusatzleistungen anbieten. Dies ist nicht grundsätzlich unzulässig; § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG) sieht jedoch schon seit Langem genaue Vorgaben dazu vor, welche Werbegaben zulässig sind und welche nicht. Die Vorschrift enthält ein generelles Werbegabenverbot mit Ausnahmen [19]. Gleichwohl beschäftigt diese Vorschrift die Gerichte in nicht geringem Umfang [20], weil sie nicht immer beachtet wird. Dies verunsichert die zahnärztliche Kundschaft und gibt teils berechtigten Anlass dazu, die Zulässigkeit einiger der angebotenen Vergünstigungen zu hinterfragen.

Die Gewährung insbesondere von Preisnachlässen ist rechtlich zulässig und auch nicht grundsätzlich unlauter im Sinne der Rechtsordnung [21]. Dies gilt grundsätzlich auch für den Materialeinkauf im zahnärztlichen Bereich. So gibt etwa das SGB V für zahntechnische Leistungen nur Höchstpreise vor (§§ 57 Abs. 2 Satz 3 und 6, 88 Abs. 2 Satz 2 SGB V). Von diesen kann also nach unten abgewichen werden. Insoweit besteht keine Preisbindung. § 7 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 lit. a HWG fordert in Bezug auf die Zulässigkeit einer geldwerten Zuwendung lediglich, dass sie „in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag“ bestehen muss, also ohne Hilfsmittel bei der Bestellung zu errechnen ist [22].

Unterschieden werden muss allerdings zwischen den Fragen, ob eine Rabattierung an sich erlaubt ist und wer den Vorteil aus dieser behalten darf. Nur weil ein Rabatt zulässigerweise gewährt werden kann, muss dies nicht bedeuten, dass der den Rabatt in Anspruch nehmende Zahnarzt diesen auch behalten darf. So gibt es im zahnärztlichen Bereich z.B. die Vorschrift des § 9 Abs. 1 GOZ, wonach der Zahnarzt nur die tatsächlich entstandenen Kosten für zahntechnische Leistungen berechnen darf.

Da ein gewährter Rabatt die Kosten effektiv mindert, ist dieser bei der Rechnungsstellung gegenüber dem Patienten zu berücksichtigen. Ein Verstoß hiergegen kann strafrechtlich ggf. als Betrug geahndet werden [23]. Anders zu beurteilen ist die Pflicht zur Weitergabe des Rabatts bspw. dort, wo Materialkosten pauschaliert in den zahnärztlichen Gebührenziffern schon mitberücksichtigt werden, wie bspw. bei Brackets. Da hier die Zahntechnik nicht gesondert abgerechnet wird, kann ein Rabatt einbehalten werden [24].

Die Annahme eines Rabatts führt noch nicht automatisch zu einer strafrechtlichen Korruption. Hiervon geht auch der Gesetzgeber der §§ 299a ff. StGB aus, der sich in der Gesetzesbegründung dahingehend äußert, dass es bei „branchenüblichen und allgemein gewährten Rabatten und Skonti“ an einer strafrechtlichen Unrechtsvereinbarung mangeln könne [25]. Ein einseitiger Verstoß gegen § 7 HWG, etwa durch die Annahme einer unzulässigen Werbegabe, erfüllt noch nicht den Tatbestand des § 299a StGB. Allerdings ist zu beachten, dass auch ein einseitiger Verstoß gegen § 7 HWG nach § 15 Abs. 1 Ziff. 4a HWG als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden kann.

Eine Unrechtsvereinbarung liegt erst vor, wenn mit der Gewährung des Vorteils (in Form eines Preisnachlasses) im Gegenzug eine Bevorzugung im Wettbewerb erfolgen soll. Dies ist bspw. der Fall, wenn es eine Absprache gibt, dass die Preisnachlässe nur unter der Bedingung von Folgeaufträgen gewährt werden, und so andere Marktanbieter außen vor bleiben. Beispielhaft soll hierzu der sogenannte Globudent-Skandal [26] in Erinnerung gerufen werden.

Hier kaufte eine Dentalhandelsgesellschaft zahntechnische Leistungen günstig im Ausland ein und verkaufte diese zu inländischen Preisen mit entsprechendem Gewinn an Zahnärzte. Diese stellten die hierbei (zunächst) entstandenen Kosten Patienten bzw. Kostenträgern in Rechnung. Im Nachhinein erhielten die Zahnärzte jedoch einen Teil des Gewinns als Rückvergütung – auch Kick-Backs genannt –, die weder an Versicherte noch Krankenkassen ausgekehrt wurden [27].

Aufgrund der Nichtweitergabe wurde dies als Betrug geahndet. Die §§ 299a ff. StGB gab es zum damaligen Zeitpunkt noch nicht. Nach heutiger Rechtslage dürften aber auch diese hier greifen. Denn es bestand die (mindestens konkludente) Abrede, dass im Gegenzug für Folgeaufträge auch weiterhin Kick-Back-Zahlungen fließen, die der Zahnarzt einbehält. Effektiv hat der Zahnarzt damit an der Zahntechnik mitverdient, indem er „unter dem Strich“ betrachtet weniger als auf der Rechnung ausgewiesen zahlen musste.

Skonti bei Zahlung der Laborrechnung

Ein Unterfall der Rabattierung, der immer wieder in der Praxis angesprochen wird, ist der Skonto. Ein Skonto ist ein Preisnachlass, der bei Einhaltung eines zeitnahen Zahlungsziels gewährt wird. In der Praxis spielt dieser häufig im Verhältnis zwischen Zahnärzten und Zahntechnikern eine Rolle. Auf die Laborrechnungen wird nicht selten die Möglichkeit einer Skontierung eingeräumt. Von einem (zulässigen) Skonto ist die Rede, wenn ein Zeitraum von bis zu 14 Tagen als Zahlungsziel eingeräumt wird und der Preisnachlass dafür 2 bis 3% beträgt [28].

Grundsätzlich darf ein Skonto zunächst eingeräumt werden [29]. Die weitaus wichtigere Frage für den Zahnarzt ist jedoch, ob er diesen Skonto behalten kann. Anerkanntermaßen ist dies – in Abweichung von der unter Ziffer 1 dargestellten Pflicht zur Weitergabe von Rabatten – ausnahmsweise der Fall [30]. Für den vertragszahnärztlichen Bereich ergibt sich dies auch aus § 23 Abs. 2 Satz 2 lit. a BMV-Z. Hiernach hat der Vertragszahnarzt mit der Abrechnung von Leistungen über die Kassenzahnärztliche Vereinigung eine Erklärung abzugeben, die u.a. auch beinhaltet, dass die abgerechneten Material- und Laborkosten der gewerblichen Laboratorien tatsächlich entstanden sind und Preisnachlässe, Rabatte etc. weitergegeben wurden.

Hiervon ausgenommen werden aber ausdrücklich Barzahlungsrabatte, zu denen auch Skonti zählen. Zu begründen ist diese Ausnahme damit, dass der Zahnarzt bis zur Zahlung der Rechnung durch den Patienten in Vorleistung tritt. Er bezahlt den Zahntechniker, erhält dafür in aller Regel aber erst später einen Ausgleich vom Patienten. Dadurch entstehen ihm Kosten, die wiederum bei den nach § 9 Abs. 1 GOZ in Rechnung zu stellenden Kosten (in hier pauschalierter Form) berücksichtigt werden können.

Im Ergebnis kann also ein vom Zahntechniker gewährter Skonto vom Zahnarzt einbehalten werden; letzterer ist nicht zur Weitergabe an den Patienten verpflichtet. Ein Verstoß gegen die dargelegten Grundsätze, bspw. durch Vereinbarung eines Skontosatzes jenseits von 3%, könnte für Strafverfolgungsbehörden ein Anlass für Ermittlungen sein. Neben einem Betrug des Zahnarztes nach § 263 StGB durch die Nichtweitergabe des zu hohen Rabattes könnte hier auch eine Abrede mit dem Zahntechniker vermutet werden, die eine strafrechtliche Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 299a ff. StGB beinhaltet.

Vorläufiges Fazit und Ausblick

Strafverfahren im Zusammenhang mit den §§ 299a ff. StGB haben die Gerichte auch mehr als 5 Jahre nach Inkrafttreten der Vorschriften in überschaubarem Maße beschäftigt. Gerichtsentscheidungen hierzu sind nur vereinzelt auszumachen [15]. Die polizeilich registrierten Straftaten nach § 299a StGB liegen laut Bundeskriminalamt das Jahr 2020 betreffend bundesweit bei 165. Die Zahl ist gegenüber dem Vorjahr angestiegen, wobei jedoch einige Fälle offenbar gleichgelagerte Ermittlungsverfahren in Niedersachsen in Bezug auf Verordnungen von Arznei- und Medizinmitteln betreffen [16].

Dass es nicht mehr Verfahren gibt, dürfte auch daran liegen, dass Korruption in der Regel im Verborgenen stattfindet und es den Strafverfolgungsbehörden schon deshalb häufig nicht oder nur mit sehr hohem Aufwand gelingt, korruptive Abreden nachzuweisen. Dennoch ist die Signalwirkung solcher Vorschriften nicht zu unterschätzen. Schon die bloße Strafandrohung kann dazu führen, dass bestimmte Formen der Zusammenarbeit gar nicht mehr eingegangen werden, was sich am Beispiel des sog. Partnerfactorings zeigen lässt.

Auf diese Art der Kooperation sowie jene im Zusammenhang mit Aligner-Behandlungen wird im 2. Teil des Artikels eingegangen. Zudem sollen unterschiedliche Formen von Unternehmensbeteiligungen in den Fokus treten – angefangen von der grundlegenden Problematik bis hin zu den konkreten Fallbeispielen des Praxislabors und der Beteiligung an Gewerbelaboren.